¿Qué
es un contrato de swap?
Un contrato de swap o permuta financiera es un intercambio futuro de bienes, servicios, o dinero; haciendo referencia a una variable observable. Por tanto, es un derivado financiero (un producto cuyo valor depende de otro). Esto quiere decir que tendrá un valor u otro dependiendo de una variable (o más de una) acordada por las partes.
Genéricamente, un swap es un contrato en el que las partes tienen intereses u opiniones contrapuestas sobre el futuro de la variable acordada, que puede ser por ejemplo una divisa, tipo de interés, materias primas, cotizaciones, índices bursátiles, etc. Aparecieron en 1981 tras un acuerdo entre el IBM y el Banco Mundial, y es uno de los contratos más comerciados del mundo. Sus requisitos lo hacen solo apto para grandes inversores, con condiciones a medida (over the counter). Normalmente las partes son un banco de inversión y una gran empresa, o bancos entre sí, y disponen de mucha flexibilidad.
Por ejemplo, supongamos un swap en el que la base de cálculo es 100.000€. La parte A paga cada tres meses el 3%, y la parte B paga cada tres meses el Euribor a 3 meses sobre la base de cálculo. Si el Euribor a tres meses es 3,5%, B tiene que pagar 875€. Por tanto, la operación sería ventajosa para A. Si por el contrario, el Euribor a tres meses fuera del 2%, la operación sería ventajosa para B, que tendría que pagar menos que A.
¿Para qué sirve un contrato de swap?
Por ejemplo, supongamos un swap en el que la base de cálculo es 100.000€. La parte A paga cada tres meses el 3%, y la parte B paga cada tres meses el Euribor a 3 meses sobre la base de cálculo. Si el Euribor a tres meses es 3,5%, B tiene que pagar 875€. Por tanto, la operación sería ventajosa para A. Si por el contrario, el Euribor a tres meses fuera del 2%, la operación sería ventajosa para B, que tendría que pagar menos que A.
¿Para qué sirve un contrato de swap?
Los swaps tienen básicamente cuatro usos: intercambio de bienes y servicios (no necesariamente dinero); especulación, reducción de riesgo, y transformar flujos variables en fijos y viceversa.
Ejemplo de reducción de riesgo: Si tengo una hipoteca a tipo variable con referencia al Euribor a 6 meses, puedo contratar un swap en el que el Euribor a 6 meses me sea favorable. De esta forma, si sube el Euribor pago más de hipoteca pero recibo ingresos por el swap, y si baja el Euribor, tengo pérdidas por el swap pero pago menos de hipoteca.
Ejemplo de especulación: Si tenemos un derecho que nos proporciona un 5% fijo anual y creemos que los tipos de interés de mercado van a subir podríamos firmar un swap para intercambiar los intereses con alguien que crea que los tipos de interés van a bajar.
Ejemplo transformación de flujos: Si un banco francés tiene muchas inversiones a interés variable, y teme que una bajada de los tipos de interés pueda afectar a su rentabilidad, se pone de acuerdo con un banco austríaco que tiene gran rentabilidad a interés fijo porque, por ejemplo, ha comprado deuda pública y quiere aprovechar que los tipos de interés actuales son más altos. Ambos bancos realizan un swap, de modo que uno aprovecha los tipos de interés más altos y el otro se protege de una caída de los mismos.
Por tanto, reduce costes financieros, optimiza rendimientos, facilita el acceso a nuevos mercados (swap de divisas), y supone ventajas contables (la operación sólo se ve reflejada en el momento en que se produzcan los flujos, no en las cuentas de la sociedad).
Regulación
y problemática
El swap es un contrato bilateral, no accesorio, consensual, no formal, oneroso, sinalagmático y de duración continuada. Está altamente estandarizado, como los ISDA (de la International Swap Dealers Association), lo que nos podría llevar a pensar que sería de aplicación en España la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que prevé como sanción civil para las cláusulas abusivas la nulidad de pleno derecho. Sin embargo, el swap no es un producto orientado a la banca comercial ni al pequeño inversor.
En el ordenamiento jurídico español no hay ninguna regulación específica para la permuta financiera o swap, pero son aplicables por analogía la Ley de Mercado de Valores, así como las normas imperativas sobre obligaciones y contratos y lo dispuesto en el contrato, que tiene fuerza de ley para las partes.
El auge de estos contratos surgió cuando el Euribor comenzó a subir notablemente entre los años 2006, 2007 y 2008. En este momento es cuando las entidades financieras decidieron ofertar este producto a sus clientes (habían sido recomendadas por la Ley 36/2003, 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica), que pensaban que los tipos de interés seguirían en alza, así que se ofrecieron de forma masiva y llegó un punto en que los bancos sólo concedían préstamos junto con el swap. Sin embargo, cuando el Euribor cayó y los clientes empezaron incluso a perder dinero, empezó la (ya tradicional en nuestro país) avalancha de demandas pidiendo la nulidad por error y vicios del consentimiento, es decir, defenderse diciendo que no sabían qué estaban contratando porque esto de las finanzas es para unos pocos iluminados (artículos 1265 y 1266 del Código Civil).
La jurisprudencia dice que para que el error en el consentimiento provoque la nulidad del contrato, éste tiene que ser esencial y excusable, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que no exista un nexo causal entre el error y la finalidad pretendida en el negocio jurídico.
Hay que señalar que en el momento de máximo apogeo de estos contratos no había entrado en vigor la Ley 47/2007, que protege mucho más los intereses del inversor, pero en cualquier caso el banco debe obtener información sobre su cliente, aconsejarle y actuar de forma leal, diligente y conforme a los intereses de este. En 2007 también entró en vigor la famosa Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), que pretende dar homogeneidad y transparencia a los servicios financieros dentro de la Unión Europea. Esta directiva incluía la iniciativa de realizar en el cliente un test de conocimientos financieros, precisamente para no poder alegar vicio del consentimiento si la inversión no iba bien (Test de Idoneidad y Test de Conveniencia), que además discriminaba entre tipos de clientes.
Argumentos a favor de los afectados: Las entidades tomaron la iniciativa en la negociación, ofertando el swap como un seguro gratuito de tipos de interés que permitía pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable, lo cual supondría un error excusable por parte del cliente. Además, ha habido casos de falsificación del test MiFID, con lo que quedaría probado el ánimo fraudulento además del vicio del consentimiento.
Argumentos a favor del banco: Validez del test MiFID y confirmación tácita. Según el artículo 1311 del Código Civil, se entiende que desaparece el error que hubiera viciado el consentimiento cuando el cliente cobra las liquidaciones positivas. Es decir, si cuando la inversión va bien el cliente no se queja, se elimina su derecho a hacerlo si la inversión va mal, porque vemos que entiende el funcionamiento del producto, confirma su consentimiento mediante su silencio, de forma tácita.
Real Decreto 629/1993. Establece un anexo sobre normas de actuación en el mercado de valores.
Ley del Mercado de Valores. Es la 24/2988, que se ha ido modificando casi todos los años. Es la pieza fundamental para la protección de los inversores. Cabe destacar: Art.78 bis sobre las clases de clientes; Art.79 sobre las obligaciones de diligencia y transparencia; Art. 79 bis sobre las obligaciones de información; Art. 79 quáter sobre el conflicto de intereses.
Ley 47/07 y Real Decreto 217/08. Estas normas transponen a la legislación española las directivas comunitarias y obliga a las entidades financieras que proporcionen a sus clientes una descripción del riesgo de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta la clasificación del cliente como minorista o profesional.
Los artículos 72,73 y 74 del RD 217/2008 establecen la obligatoriedad del test de idoneidad o el test de conveniencia según haya asesoramiento o intermediación. Los artículos 44 a 47 regulan las situaciones de conflicto de interés. Su artículo 5 define las recomendaciones personales que dan lugar a la obligatoriedad del test de idoneidad.
La directiva 2004/39 conocida como MIFID obliga a la entidad financiera a acreditar que con anterioridad a la firma del contrato el cliente fue documentado suficientemente sobre las características del producto, y el riesgo del mismo, que debe ser adecuado a su perfil y experiencia.
Órdenes Ministeriales. La publicidad sobre productos bancarios está muy regulada y cualquier información que se proporcione debe realizarse de manera clara y no engañosa, debiendo identificarse como tal. Debe resultar suficiente para que el destinatario más habitual de la misma comprenda adecuadamente los términos esenciales del servicio y no puede omitir ni desnaturalizar ninguna información relevante.
Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación. El artículo 5.1 exige que para que se incorporen condiciones generales al contrato, se debe haber informado expresamente sobre las mismas y se debe facilitar un ejemplar. El artículo 5.5 exige transparencia, claridad, concreción y sencillez.
Ley 26/88 de Disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito. Impone una forma de conducirse a las entidades para la protección del cliente bancario. Como el artículo 259 del Código de Comercio obliga a todo comisionista a observar lo establecido en la normativa aplicable, el incumplimiento de esta normativa, si hay relación de causa a efecto con su daño patrimonial, haría prosperar una reclamación indemnizatoria.
Real Decreto Legislativo 1/07 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU). Los contratos del sector financiero y crediticio con un consumidor, están sometidos a esta ley. Hace hincapié sobre la información que se debe proporcionar.
Por último, es necesario mencionar el artículo 51 de la Constitución Española sobre el deber de los poderes públicos de proteger a los consumidores y el Código Civil en cuanto a la exigencia de buena fe (artículo 7), la nulidad del contrato por error en el consentimiento (Art. 1.264), la anulación del contrato por vicios en el consentimiento (Art. 1.300), la resolución basada en el incumplimiento del deber de información (Art. 1.124) y la responsabilidad por dolo o negligencia del banco (artículos 1.101, 1.902 y 1903).
